두개의 법체계, 두가지 형태의 법률위헌심사

세계 법체계는 영미법(Common law)과 대륙법(Civil law)으로 나뉜다. 영미법체계에서는 관습과 판례를 찾아 법관은 그 적용할 수 있는 판례와 법을 바탕으로 판단하지만, 대륙법체계에서는 판례보다는 법해석으로 이루어지기 때문에 가장 객관적으로 법률을 해석해 판결에 임하고자 한다.

영미법체계를 채택한 영국과 영연방국가들 그리고 미국 등의 국가에서는 최고 법원인 대법원이 법의 위헌심사 진행하지만, 우리나라와 같이 대륙법을 채택한 국가에서는 법률의 헌법위반여부에 대한 판단은 헌법재판소가 담당한다.

역사적으로 마버리 대 매디슨(Marbury v. Madison) 판결은 1803년 2월 24일 미국 대법원이 의회의 행위를 위헌이라고 처음으로 선언하여 사법심사 원칙을 확립한 법적 사건이다. 당시 대법원장 존 마샬(John Marshall)이 작성한 법원 의견은 미국 헌법의 기초 중 하나로 간주되고 있다.

이후 미대법원은 법률위헌심사를 담당하는 최종기관으로 지금까지 위상을 굳건히 하고 있다. 이와 대조적으로 대륙법을 채택한 국가들은 독립적인 헌법재판소를 설치해 법률에 대한 위헌심사를 담당하고 있다. 일반법원과 독립적인 헌법재판소는 세계에서 대륙법을 채택한 66개 국가에 설치되어 활동하고 있을 정도로 폭넓게 자리잡고 있다.

우리나라는 1948년 제헌헌법 제81조에 따라 설립된 헌법위원회가 그 시초로 당시 부통령이 위원장을 겸직했으며, 위원들은 대법관 5명과 국회의원 5명으로 구성되었다. 당시 위헌 결정을 위해서는 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 가능했다. 위헌법률심판권만 가지고 있었고 탄핵은 국회 소속 탄핵재판소에서 담당해 업무가 분리되어 있었다. 1987년 개헌 과정에서 헌법재판을 전담할 헌법기관의 필요성에 따라 현재의 헌법재판소가 설립되었다.

헌법재판소는 헌법 제111조의 규정에 따라 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산 심판, 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판 등을 관장하고 있다.

헌법재판소, 현자들의 기관

프랑스에서 헌법재판소격인 헌법평의회(Constitutional Council, 이하 헌법재판소라 칭함)는 1958년 제5공화국 헌법개정과 함께 설립되었다. 1970년대 임명된 9명의 헌법재판관들의 평균나이가 74세에 이르자 언론들은 축적된 지혜와 경륜을 가진 재판관이라는 뜻으로 "les sages" 즉 "현자들"이라는 애칭을 헌법재판소를 대신해 사용하기 시작했다. 프랑스에서는 일반 국민들까지 헌법재판소를 현자들이 모인 기관이라는 부르고 있다.

헌법재판소가 세계적인 관심을 받게된 사건이 바로 부르카 착용금지법을 상하원이 채택했을 때였다. 눈을 망사로 감싸고 검은 천으로 전신을 뒤덮는 브루카(burqa)를 착용한 사람이 병원, 법원, 경찰 등의 공공장소 뿐 아니라 해수욕장, 학교에서도 착용하는 것을 금지한 법이 프랑스 하원에서 335대 1, 그리고 상원에서 246대 1로 전폭적 지지를 받아 통과되었다.

법안은 공공장소에서 부르카를 착용하는 것을 금지하며, 프랑스를 방문하는 외국인 관광객에게도 적용되는 법으로 위반한 사람에게 최대 €150의 벌금과 의무적 시민의식교육 참여를 부과하고, 폭력, 위협 또는 권력 남용으로 다른 사람에게 얼굴 가리개를 착용하도록 강요한 사람에게도 €30,000의 벌금과 1년의 징역을 부과할 정도로 매우 엄격한 법이다. 피해자가 18세 미만인 경우 이러한 처벌이 두 배가 되어 종교와 표현의 자유에 대한 반인권적 법안이라는 지적을 국내외에서 제기되고 있다. 핵심은 공공장소에서 부르카 착용과 자유의 침해여부에 있다.

이 법의 1조와 2조 1항과 2항에 따른 공공장소라 함은 다음과 같이 규정하고 있다.

제1조
공공장소에서는 누구도 얼굴을 가리기 위한 옷을 입을 수 없다.

제2조
I. ― 제1조의 목적상, 공공장소는 공공도로와 공공에게 공개되거나 공공서비스에 할당된 장소로 구성된다.
II.. ― 제1조에 규정된 금지 조항은 의복이 입법 또는 규제 조항에 의해 규정되거나 승인된 경우, 건강 또는 직업적 이유로 정당화되는 경우, 또는 스포츠 행위, 축제 또는 예술 또는 전통 행사의 일부인 경우에는 적용되지 않는다.

파키스탄 출신의 24세 프랑스 국적의 여성은 부르카 착용금지법이 발효된 날 동시에 유럽인권재판소에 프랑스 정부를 상대로 인권탄압법을 제소했다. 종교적 신앙, 문화, 개인적 신념에 따라 부르카와 니캅(눈은 노출할 수 있지만 얼굴과 상체를 천으로 보호하는 의복)을 자발적으로 착용하며, 공공장소에서 베일을 착용하는 1,900명의 여성들은 보호받아야 한다고 주장하며, 유럽인권협약(European Convention of on Human Right, ECHR)의 제3조(비인도적 또는 품위 훼손적 대우 또는 처벌 금지), 제8조(개인정보보호권), 제9조(종교의 자유), 제10조(표현의 자유권), 제11조(집회의 자유권), 제14조(차별 금지)에 근거하여 이 법의 위헌성 심사를 요청했다.

유럽인권재판소는 프랑스 정부가 공공 안전에 대한 일반적인 위협에 대한 증거를 명확히 제시하지 못했으므로 절대적인 금지를 규정한 규정은 기각했지만 더불어 사는 삶(living together)의 필요성에 대한 목적의 정당성은 합당하다고 보는 15대 2의 의견으로 인용되었다.

"자신의 종교 또는 신념을 표명할 수 있는 자유는 법률에 의해 규정되고 민주 사회에서 공공 안전, 공공 질서, 건강 또는 도덕의 보호 또는 다른 사람의 권리와 자유의 보호를 위해 필요한 제한에만 따른다"고 규정하고 있다고 규정한 유럽인권협약 제9조 2항은 부르카 착용을 금지한 법이 합당하다고 본 것이다. 하지만 소수의견은 '더불어 사는 삶'이라는 개념 해석의 모호성에 문제가 있다고 지적하고 있다.

더불어 살 권리가 있다면 격리해서 혼자 사는 삶도 존중되어야 하기 때문에 전적으로 더불어 사는 대다수의 권리에 초점을 맞춘 해석은 차별적이라는 논리였다. 또한 종교의 자유는 침해할 수 없는 기본권으로 종교적 예복을 금지하는 것은 차별이라는 논리를 펴고 있다.

일각에서는 이 법이 프랑스 사회에서 통용되는 불관용, 즉 라이시테(Laïcité)를 반영하고있다고 지적하며 역사문화적 측면에서 옳은 법이라라고 지적한다. 예를 들어 프랑스에서 대혁명 이후 지배계급의 한 축이었던 카토릭이 정치적 영향력을 행사하거나 공공장소에서 일체의 상징을 담은 의복이나 표식을 사용하지 않는다는 사회적 합의가 이루어져 있다.

예를 들어 카토릭 신부와 수녀들이 미사 때를 제외하고 공적인 장소에서 신부복이나 수녀복을 착용하는 것이 금기시되어 왔다는 점을 들며 부르카를 금지하는 것도 프랑스 문화에 합당하다고 주장하고 있다.

프랑스가 현재 시행하고 있는 부르카 착용금지법은 국내의 다양한 조사와 토론, 상하원의 절대적 지지를 받았으며, 유럽인권재판소에서도 인용된 법으로, 소수 학자들과 일부 여성의 반대에도 불구하고 사회적 합의를 거친 법으로 인정되는 듯하다.

그렇다면 프랑스의 부르카 착용금지법은 성공한 법일까?

이 법이 시행된 이후 프랑스 사회에서 테러가 빈번하게 발생하면서 엄청난 사회적 불안과 시민의 안전을 위협하고 있다. 다음의 테러일지를 보자.

부르카 착용금지법 시행 이후 프랑스 테러 사건 일지

2009년 6월
프랑스 전역에 1900명의 부르카 사용 여성의 자유, 평등, 박애에 기초한 프랑스 헌법을 위배한다는 의견을 담아 전면금지를 제안한 의회조사보고서 제출

2010 년 1월
프랑스 인권자문위원회(National Consultative Commission on Human Right)는 금지법안 반대

2010 년 10월 11일
공공장소에서의 부르카 착용금지로 제한해 상하원 통과

2011년 4월 11일
부르카 착용금지법 발효, 같은 날 이민자출신 여성이 유럽인권지판소에서 법률 위헌심사 신청(판례번호 S.A.S. v France)

2014년 7월 1일
유럽인권재판소는 프랑스의 부르카 착용금지법이 유럽인권협약의 내용에 위배되지 않는다고 기각

2015년 1월
프랑스 주간지 샤를리 에브도 본사에서 무장괴한 2명이 총기를 난사해 12명 사망

2015년 11월
바타클랑 콘서트홀, 레스토랑, 술집 등 파리 시내 총 7곳에서 동시에 테러와 인질극 발생. 무차별 총격과 자살폭탄테러로 130명 사망

2016년 7월
프랑스 북부의 성당에 괴한 2명이 침입해 신도 1명에게 중상을 입히고, 자크 하멜 신부를 인질로 잡고 살해

2016년 7월
프랑스 남부 니스에서 혁명기념일(바스티유데이)에 불꽃놀이를 구경하던 인파를 향해 트럭이 돌진해 86명 사망

2019년 10월
파리의 경찰 본부에서 일하는 극단주의자 IT 전문가가 사무실 내에서 흉기를 휘둘러 경찰 3명과 사무직 직원 1명을 살해

2020년 9월
샤를리 에브도 옛 사옥 인근에서 흉기 난동이 벌어져 흉기에 찔린 2명 부상

2020년 10월
파리 근교 중학교 수업 도중 샤를리 에브도의 만화를 학생들에게 보여줬다는 이유로 교사 사뮈엘 파티 참수

*필자 최연혁 교수는 = 스웨덴 예테보리대의 정부의 질 연구소에서 부패 해소를 위한 정부의 역할에 관한 연구를 진행했다. 스톡홀름 싱크탱크인 스칸디나비아 정책연구소 소장을 맡고 있다. 매년 알메랄렌 정치박람회에서 스톡홀름 포럼을 개최해 선진정치의 조건에 대해 함께 고민하고 그 결과를 널리 설파해 왔다. 한국외대 스웨덴어과를 졸업하고 동대학원에서 정치학 석사 학위를 받은 후 스웨덴으로 건너가 예테보리대에서 정치학 박사 학위를 받고 런던정경대에서 박사후과정을 거쳤다. 이후 스웨덴 쇠데르턴대에서 18년간 정치학과 교수로 재직했으며 버클리대 사회조사연구소 객원연구원, 하와이 동서연구소 초빙연구원, 남아공 스텔렌보쉬대와 에스토니아 타르투대, 폴란드 아담미키에비취대에서 객원교수로 일했다. 현재 스웨덴 린네대학 정치학 교수로 강의와 연구 활동을 이어가고 있다. 저서로 '우리가 만나야 할 미래' '좋은 국가는 어떻게 만들어지는가' '민주주의의가 왜 좋을까' '알메달렌, 축제의 정치를 만나다' '스웨덴 패러독스' 등이 있다.